Responsabilidade dos Agentes Públicos

A nova Lei de Licitações, Lei nº. 14.133/2021, estabelece que as licitações serão conduzidas por um agente público, denominado, em regra, agente de contratação, que contará com o auxílio de uma equipe de apoio.

Em razão da relevância do papel desempenhado pelos agentes de contratação na condução, que devem tomar decisões, acompanhar, dar impulso e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame, é importante que seja observado o artigo artigo 8º. da Lei nº. 14.133/2021, §§ 1º a0 5º, que fixam o regime jurídico dos referidos agentes.

Observa-se que a nova Lei de Licitações apresenta plausível preocupação com a eficiência e com a moralidade administrativa ao dispor sobre os agentes públicos responsáveis pelo procedimento de licitação e de contratação pública que deverão ser designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade administrativa, ou outra autoridade indicada pela lei.

Destacamos que as exigências e vedações contribuem para implementação da gestão de pessoas por competências e para efetivação dos princípios da eficiência e da moralidade, uma vez que a função será realizada, preferencialmente, por profissionais de carreira, com conhecimento técnico sobre as licitações e contratações públicas e com segregação de funções, vedada a participação de agentes públicos no processo de contratação que envolva parentes ou pessoas que possam gerar conflitos de interesses.

O agente de contratação deve atuar até a fase de julgamentos dos eventuais recursos, com o envio do processo administrativo à autoridade superior para adjudicação e homologação da licitação.

Responsabilidade dos Licitantes

A Lei nº. 14.133/2021 dispõe sobre a qualificação técnico profissional mas não menciona, deixando em aberto, o modo pelo qual será demonstrada a relação existente entre o licitante e o seu responsável técnico.

Então, o mais viável é que  o licitante pode comprovar a disponibilidade do responsável técnico detentor da CAT por quaisquer meios que denotem o compromisso, ainda que futuro, podendo ser a CTPS, declaração de contratação futura, contrato de prestação de serviços, ou atos constitutivos da empresa, dentre outros.

Sanções Administrativas

A Administração tem o dever de aplicar as penalidades aos licitantes e contratados, quando estiver diante de uma afronta a uma regra editalícia ou contratual.

A Lei nº. 14.133/2021 apresenta disposições inovadoras sobre a responsabilidade e aplicação de sanções pelo cometimento de infrações nas licitações ou no curso da execução dos contratos administrativos, tanto no que se refere às penalidades em si como às condutas infracionais.

Podemos observar Lei nº. 14.133/2021 no TÍTULO IV - DAS IRREGULARIDADES, em seu CAPÍTULO I ao dispor sobre as INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, que estão dispostas nos artigos 155 até o 163.

Destacamos que o licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

I - dar causa à inexecução parcial do contrato;

II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

III - dar causa à inexecução total do contrato;

IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;

VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;

IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;

XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Destaque-se ainda que serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas na Lei nº. 14.133/2021, as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa;

III - impedimento de licitar e contratar;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

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Aspectos Criminais

A Lei nº. 14.133/2021 em seu artigo 178 estabeleceu que o Título XI da Parte Especial do Código Penal passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B, que trata dos crimes em licitações e contratos administrativos. Dentre os crimes descritos no capítulo, destacam-se:

Contratação direta ilegal: Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.    

Frustração do caráter competitivo de licitação: Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.  

Patrocínio de contratação indevida: Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. 

Perturbação de processo licitatório: Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.  

Violação de sigilo em licitação: Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.  

Afastamento de licitante: Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.  

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.   

Medidas Preventivas e Corretivas

Primeiramente observamos que em relação às empresas contratadas, a nova Lei de Licitações, Lei nº. 14.133/2021, estipulou regras relativas à adoção por elas dos programas de integridade, considerados importantes ferramentas para evitar casos de corrupção e desvios nas relações público-privadas. 

Ficou estabelecida a obrigatoriedade de adoção de programa de integridade em duas hipóteses:

- para contratos de obras, serviços ou fornecimento de grande vulto – valores acima de duzentos milhões de reais – devendo a empresa viabilizar a sua implantação no prazo de seis meses após a assinatura do contrato (Lei nº. 14.133/2021 - art. 25, §4º); e

- para a reabilitação de licitante ou contratado apenado pela apresentação de documento ou declaração falsa, ou pela ato tipificado como lesivo à Administração na Lei Anticorrupção, conforme prevê o art. 163, parágrafo único, da Lei 14.133/2021. 

Destaque-se ainda que a Nova Lei de Licitações trouxe meios de incentivar as empresas a adotarem tais programas, seja como critério de desempate das propostas em licitação, seja como critério de balizamento da penalidade a ser aplicada, em caso de sancionamento administrativo.

Em análise ao artigo 169 temos que as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:

I - primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;

II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;

III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.

O certo é que a Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/21, reconheceu a importância dos denominados programas de integridade, como instrumento a favor de ambiente hígido, ético, íntegro e confiável.