O Direito Penal deve apresentar caráter ultima ratio, o que significa que a sua intervenção só será cabível em última instância, quando os demais recursos ou setores do Direito são insuficientes para o controle e proteção social e seus significados. NUCCI (2020, 16ª edição, pág. 73) conceitua o Direito Penal como o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação.

Sob a ótica do Direito Penal comum, o crime pode ser analisado por perspectivas diversas.
No aspecto formal, será considerado como crime o ato previsto na norma como tal, e cuja conduta recebe uma sanção; é toda conduta proibida por lei sob a ameaça de pena. A conduta executada contradiz factualmente a norma penal, e assim a denominação se refere às condutas, de caráter ativo ou omissivo, que sejam proibidas por lei, sob ameaça de pena (SALIM e AZEVEDO, 2017, 7ª. edição, pág.143).   

No aspecto material, a definição de crime depende do conteúdo do ilícito penal; seria o comportamento humano que causa lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico (SALIM e AZEVEDO, pág.143). É a conduta que viola o bem jurídico tutelado pela norma penal, abrangendo toda conduta que afronta valores substanciais da sociedade.

No aspecto analítico, também chamado de dogmático ou formal analítico, o enfoque principal se dá nos elementos ou requisitos do crime. Algumas correntes teóricas (minoritárias) tratam do conceito bipartido de crime, que considera que o crime é um fato típico e antijurídico (ilícito); outras teorias, mais predominantes, por sua vez, trabalham o conceito tripartido de crime, no qual o crime é um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável.   

O conceito legal de crime está no art. 1º do Decreto-lei nº 3.914/1941 (Lei de Introdução do Código Penal), segundo o qual o crime é a infração penal a qual a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.

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As diferenças entre o crime a contravenção penal residem, essencialmente, na gravidade do fato e na forma como ele é sancionado. Ambos são espécies de infração penal; os crimes são condutas mais gravosas, e sujeitam seus autores a penas de reclusão ou detenção, enquanto as contravenções, condutas menos gravosas, no máximo, implicam em prisão simples. 

As contravenções penais admitem a penalização unicamente por meio de multa, o que não ocorre em relação aos crimes, nos quais a multa poderá ser aplicada cumulativamente. As contravenções serão sempre apuradas por ação penal pública incondicionada, não admitem punição à título de tentativa e não se admite a aplicação da extraterritorialidade quando do cometimento de contravenção (art. 7º, CP). 

ESTEFAM (2022, 11ª edição, pág. 123) entende, porém, que esse paradigma se tornou defasado diante da atual Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), pois o crime de porte de droga para uso próprio (art. 28) somente contém no preceito secundário penas alternativas; assim, parte da doutrina considera que esta é uma infração penal “sui generis”. Para o autor (pág. 124), os traços distintivos entre crime e contravenção penal são os seguintes:

• os crimes podem ser de ação penal pública, condicionada ou incondicionada, ou de ação penal privada (Código Penal – CP, art. 100); já as contravenções penais são sempre de ação penal pública incondicionada (LCP, art. 17);
• é punível a tentativa de crimes (CP, art. 14, II), o que não se dá nas contravenções (LCP, art. 4º);
• os crimes podem ser dolosos ou culposos (CP, art. 18); nas contravenções, basta seja a conduta voluntária (LCP, art. 3º);
• aos crimes aplicam-se os princípios do erro de tipo e de proibição (CP, arts. 20 e 21); às contravenções, somente se aplica o erro de direito (LCP, art. 8º);
• a lei penal brasileira se aplica tanto aos crimes praticados no Brasil (CP, art. 5º) como àqueles cometidos no exterior (CP, art. 7º), mas somente às contravenções cometidas em território nacional (LCP, art. 2º);
• o limite de cumprimento das penas privativas de liberdade decorrentes de crime é de quarenta anos (CP, art. 75); das contravenções é de cinco (LCP, art. 10);
• com relação aos crimes, a duração do sursis pode variar de dois a quatro anos e, excepcionalmente, de quatro a seis anos (CP, art. 77); para as contravenções, o limite é de um a três anos (LCP, art. 11).

CONCEITO
A primeira norma a utilizar a expressão “crime hediondo” foi o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. a norma constitucional impõe um regime jurídico mais gravoso aos crimes de tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo, assim como àqueles delitos definidos como crimes hediondos (LIMA, 2020, 8ª edição, pág. 324).

MASSON (2019, 13ª edição, pág. 353) considera que crime hediondo é todo aquele que se enquadra no rol do art. 1.º da Lei 8.072/1990, na forma consumada ou tentada. Adotou-se, para a conceituação, um critério legal (sistema legal): crime hediondo é aquele que a lei assim define, de modo que somente a lei pode indicar, em rol taxativo, quais crimes são assim considerados. Não há, no sistema legal, espaço para a análise discricionária, feita pelo juiz, em relação à determinação da natureza hedionda de um delito.

Em outras palavras, o rol presente no art. 1° da Lei nº 8.072/1990 é taxativo, e não pode ser ampliado com base na analogia ou por meio de interpretação extensiva. Para LIMA (pág. 325), hedionda será apenas a infração penal prevista no Código Penal ou nas leis especiais ali indicadas, jamais a mesma infração penal que encontre tipificação em outro diploma legal – o que exclui da qualificação de hediondez os crimes militares previstos no Código Penal Militar.

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A introdução da ideia da institucionalização dos crimes hediondos, no Brasil, foi influenciada pelo Movimento Lei e Ordem, que ocorreu nos Estados Unidos a partir dos anos 80. Acreditava-se, ingenuamente, que a edição de leis mais duras e com penas altas fosse capaz de resolver problemas sociais – e forma que a aplicação das leis penais é feita com maior rigor, buscando atingir o efetivo restabelecimento da ordem.

Outros movimentos que influenciaram a formação do conceito são o Direito Penal Máximo (entende que o Direito Penal representa a solução para todos os problemas da sociedade) e a Teoria das Janelas Quebradas (The Broken Windows Theory, que estabelece uma relação de causalidade entre desordem e criminalidade).

Vale destacar que a Lei de Crimes Hediondos não criou crimes, apenas previu tratamento diferenciado a tipos penais já existentes. São considerados hediondos os seguintes crimes, consumados ou tentados:

• homicídio (art. 121, CP), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art.121, § 2º, I, II, III, IV, V, VI, VII – a inclusão do inciso VIII no artigo 121, §2º do CP foi VETADA, porém, continua sendo mencionado na lei de Crimes Hediondos – hipótese de erro material e que deve ser corrigida), incluindo aqui o feminicídio e o homicídio contra membro da polícia ou sua família;
• lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;
• roubo, seja este circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V), circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B) ou qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º);  
• extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º) e extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1 º, 2 º e 3 º);
• estupro (art. 213, caput e §§ 1 º e 2 º) e estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);             
• epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o);
• falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1 º, § 1 º - A e § 1 º - B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).      
• favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º);
• furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A).

A norma estabelece que são considerados também como hediondos, tentados ou consumados, os seguintes crimes: 

• o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956; 
• o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento);
• o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento);    
• o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento);     
• o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado. 

ESTEFAM (pág. 178) frisa que a hediondez acarreta diversas consequências gravosas ao crime:

• a insuscetibilidade de fiança;
• a proibição de concessão de anistia, graça ou indulto;
• a possibilidade de decretação de prisão temporária por 30 dias, prorrogáveis por igual período;
• prazos maiores para obtenção de progressão de regime de cumprimento de pena (quarenta e sessenta por cento);
• sujeição a período mais elevado de cumprimento de pena para concessão de livramento condicional (dois terços da pena).

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CRIMES EQUIPARADOS AOS HEDIONDOS
GONÇALVES e BALTAZAR JÚNIOR (2021, 7ª edição, pág. 90) apontam que o tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, o terrorismo e a tortura não são crimes hediondos, uma vez que não estão presentes no rol do art. 1º da Lei n. 8.072/90. No entanto, como tais delitos possuem tratamento semelhante nos demais dispositivos da lei, são chamados de figuras equiparadas (ou assemelhadas) aos crimes hediondos.

O fundamento constitucional de tal posicionamento pode sem encontrado no próprio art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que expressamente faz menção a tais infrações penais. Pela leitura do dispositivo, temos que a própria Constituição Federal impôs tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo, ao mesmo tempo em que autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos (LIMA, pág. 350).

TERRORISMO
O delito de terrorismo está descrito na Lei nº 13.260/2016, que disciplina o tópico, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista.

O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos pela norma, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

A doutrina entende que somente com o advento da Lei nº 13.260/2016 é que foi tipificada, de modo válido e efetivo, a conduta delituosa do terrorismo em nosso ordenamento jurídico.
Anteriormente, apenas o art. 20 da Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) apresentava um tipo penal que fazia menção ao terrorismo, referindo-se de modo genérico aos atos de terrorismo, sem definir seu significado – o que, na visão de alguns estudiosos, feria o princípio d alegalidade (GONÇALVES e BALTAZAR JUNIOR, pág. 378). Tal controvérsia foi solucionada com a aprovação da Lei nº 13.260/2016, que regulamentou o disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal e tratou, de modo detalhado, dos crimes de terrorismo, disciplinando disposições investigatórias e processuais e formulando o conceito de organização terrorista.

LIMA (pág. 926) ressalta que que a Lei nº 13.260/2016 revogou tacitamente o crime do art. 20 da Lei nº 7.170/1983. Vale destacar, por fim, que a doutrina, ao discutir o terrorismo como crime equiparado a hediondo, divide-se em dois posicionamentos preponderantes:

• Corrente ampliativa: Todos os crimes previstos na Lei 13.260/2016 são equiparados a hediondo;
•  Corrente restritiva: Apenas o crime previsto no art. 2º da Lei 13.260/2016 é equiparado a hediondo.

Deborah C. Alves
Advogada, especialista em Administração Pública

BIBLIOGRAFIA  

Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.  

Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016. Regulamenta o disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, disciplinando o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista; e altera as Leis n º 7.960, de 21 de dezembro de 1989, e 12.850, de 2 de agosto de 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13260.htm.

Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm.

Código Penal. Decreto-lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm.

ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1o a 120 – v. 1. – 11. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios e BALTAZAR JUNIOR. Legislação penal especial; coordenado por Pedro Lenza. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. (Coleção Esquematizado ®)

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. – 8. ed., rev., atual., ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2020.

MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1. –13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.

SALIM, Alexandre; AZEVEDO, Marcelo André de. Direito Penal, Parte Geral – Coleção Sinopses para Concursos. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: Editora Juspodivm, 2017.