Necessário entendermos que existem vários conceitos de Constituição que muitas vezes deixamos de analisar e perdemos um importante estudo para uma melhor e maior compreensão sobre a Constituição.
Inicialmente vamos falar do Sentido Sociológico trazido por Ferdinand Lassale em seu estudo sobre: “O que é Constituição?”, dizendo ainda que “Constituição não é uma folha de papel”, ou seja, não é mero documento escrito. “Constituição é a soma dos fatores reais de poder que emanam da população”. Logo, todo Estado tem uma Constituição, porque não é um mero documento. Todo Estado tem relações reais de poder. Para que a Constituição escrita tenha eficácia, deve espelhar a Constituição real.
Enxerga a Constituição sob o aspecto da relação entre os fatos sociais dentro do Estado. Para Lassalle havia uma Constituição real (ou efetiva - definição clássica - é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação) e uma Constituição escrita (CF/88 - para Lassalle, uma constituição escrita não passa de uma folha de papel). Esta soma poderia ou não coincidir com a Constituição escrita, que sucumbirá se contrária à Constituição real ou efetiva, devendo se coadunar com a Constituição real ou efetiva.
Já no Sentido Político Carl Schmitt fala sobre a “Teoria da Constituição”, nos dizendo que a Constituição não é lei, não é documento, e sim uma decisão política fundamental. Posição decisionista (Constituição é decisão política). Prisma que se dá nesta concepção é o político. Defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituição". Busca-se o fundamento da Constituição na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado.
No Sentido Jurídico encontramos a forte presença de Hans Kelsen na Teoria Pura do Direito (1933). Constituição é a lei mais importante de todo o ordenamento jurídico (sentido jurídico-positivo). Trata-se do pressuposto de validade de todas as leis. Para que uma lei seja válida, precisa ser compatível com a Constituição. Possui a finalidade de isolar o Direito das demais ciências, estudando-se suas especificidades.O Direito é um sistema hierárquico de normas (a norma inferior obtém sua validade na norma superior). Hans Kelsen - “Teoria Pura do Direito”. A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. Logo, é puro “dever-ser”.
Por fim, precisamos analisar: HANS KELSEN versus CARL SCHMITT
O direito à igualdade e o juspositivismo kantiano
Disputa-se ainda hoje quem melhor descreveu a anatomia das normas jurídicas, cabendo, sem dúvida alguma, grande parte dos louros a Hans Kelsen, pelo estabelecimento de uma análise altamente científica para a questão. Hans Kelsen ao estudar a estrutura da regra de direito fixou a existência da endonorma (norma de conduta) e da perinorma (sanção). O preceito ou a vontade primária da lei está na endonorma.
O mandamento sem sanção é nada mais que uma obrigação natural cujo cumprimento não se pode exigir. A função da perinorma é, precipuamente, agir quando quebrada a endonorma. Cossio, seu discípulo, desenvolveu a teoria da norma jurídica como disjuntiva (ATALIBA, Geraldo). Para Kelsen, a norma é vista como um dever-ser, e, no âmbito da Teoria da Constituição, o dever-ser superior. É o que foi difundido entre seus seguidores como a estruturação das normas em pirâmide, sendo que as normas constitucionais estariam no ápice, no topo, da pirâmide, estando todas as demais normas jurídicas abaixo e submetidas a elas.
Feitos os prolegômenos à estrutura da regra de direito e ao postulado estatuído por Kelsen de que a Constituição é a norma suprema, da qual todas as demais decorrem, temos como fator de debata crucial o princípio da isonomia defendido amplamente na doutrina de Carl Schmitt. O temor de o direito positivo, ou o direito constitucionalmente posto, de forma científica e neutra, pela teoria pura do direito, de forma abstrata pelos juspositivistas sempre trazem à discussão a possibilidade de admissão de um Estado que não o democrático de direito.
Carl Schmitt, tendo por norte os princípios e direitos humanos da igualdade e todos os demais, que, por exemplo, estão estampados no art. 5º da Constituição da República Federativa brasileira, não vê o Estado sem que se assegure, dentre outros direitos fundamentais, o direito à igualdade. Hans Kelsen e a sua ideia genial da pirâmide normativa, Carl Schmitt com a defesa dos direitos humanos, máxime o direito à igualdade, a nosso humilde ver se ajustam muito bem no sentido moderno de direito positivo, com segurança humanitária e dentro do inafastável Estado de Democrático de Direito.
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REFERÊNCIAS
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